Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница

--------------------------------

См., например: Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9; Левашов С. Виртуальные сделки - реальные права; Правовые аспекты использования интернет-технологий / Под ред. А.С. Кемрадж, Д.В. Головерова. С. 148.

Елин В.М., Жарова А.К. Указ. соч.

Там же.

Обмен электронными документами как способ заключения договора предполагает индивидуализацию электронных сообщений: они адресованы конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц. Иными словами, заключение договора в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ предполагает адресный характер обмена электронными документами (посредством электронной почты, sms-сообщений и т.п.). Если же Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница коммуникация одной из сторон рассчитана на неопределенный круг лиц и осуществляется с использованием электронных агентов (см. далее), то заключение договора осуществляется посредством акцепта письменной оферты конклюдентными действиями другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, если потребитель размещает заказ на веб-сайте с использованием средств самого сайта, то договор заключается в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ, а если он вступил в переписку с владельцем или менеджером сайта, то условия договора согласовываются в обмениваемых сторонами электронных письмах и договор заключается в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Данное разграничение достаточно четко прослеживается в европейском законодательстве, поскольку с ним связана специфика реализации Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница определенных информационных обязанностей предпринимателя, а также возникновение обязанности по обеспечению возможности исправления ошибок, сделанных при размещении заказа . Российское законодательство, хотя и не содержит данного требования в явной форме, содержит намеки на то, что электронное сообщение, являющееся частью процесса обмена документами при заключении договора, должно позволять достоверно устанавливать, что сообщение исходит от стороны по договору, что предполагает наличие персонализированных коммуникаций между сторонами на стадии заключения договора.

--------------------------------

См.: ст. 11(3) Директивы N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" (положения о необходимости предоставить подтверждение получения заказа, а также возможность исправления ошибок в заказе неприменимы в случаях заключения договора исключительно посредством обмена электронными сообщениями или иными эквивалентными Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница индивидуальными коммуникациями). См. также: ст. ст. 1369-2, 1369-3 ФГК; ст. II-3:201; Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier. 2009. P. 241 ff.

Один из основных вопросов, возникающих при применении п. 2 ст. 434 ГК РФ, заключается в том, какими средствами осуществляется идентификация лица, которое отправило соответствующее сообщение, претендующее на правообразующий статус.

Как уже отмечалось ранее, проблема идентификации лица в сети Интернет является одной из основных "болячек", обусловленных ее архитектурой. В условиях, когда потенциальные участники электронной коммерции ранее не имели контактов в реальном физическим мире, а в ряде случаев и не будут их иметь Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница (если договор не только заключается, но и исполняется в сети Интернет), вопрос о доверии к личности контрагента выходит на первый план. Данные, получаемые от контрагента посредством сети Интернет, по общему правилу не несут существенных идентификационных характеристик. IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует лишь оконечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. Администратор доменного имени, определяемый посредством службы Whois , может не совпадать с оператором интернет-магазина, осуществляющего свою деятельность под таким доменом.



--------------------------------

В Рунете данный сервис реализован, в частности, здесь: http://www.ripn.net/nic/whois/index.html.

Очевидно, что традиционные способы идентификации лица, принятые Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница в офлайн-мире (собственноручная подпись, печать организации, бумажные документы, выданные государственными органами), даже будучи переведенными в цифровой вид, не будут иметь в электронной среде того же эффекта, что и в обычной жизни, так как отсутствует возможность их верификации путем соотнесения с реальной личностью. Бумажная подпись так или иначе несет в себе отпечаток личности исполнившего ее лица, что обусловливает возможность проведения почерковедческой экспертизы для решения вопроса о ее подлинности . В условиях электронного обмена данными подлинник сообщения неотличим от копии, не имеет собственноручной подписи и не является бумажным документом. Действия, совершаемые в сети Интернет, не имеют столь явно выраженной привязки к конкретной личности Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница и могут быть совершены кем угодно. Как отмечает Л. Лессиг, это связано с тем, что интернет-протоколы не обязывают пользователей идентифицировать себя, а информация о личности пользователя, имеющаяся в локальных точках доступа в Интернет (вроде университетского кампуса или корпоративной сети), ограничена данными точками и не становится частью самой транзакции, совершаемой в сети Интернет .

--------------------------------

Как отмечают специалисты в области криминалистики, в почерке, проявлением которого является и подпись лица, отражаются индивидуальные особенности личности, совокупность которых является неповторимой и устойчивой. Другими словами, почерк каждого человека имеет свои особенности, которые постоянно проявляются и позволяют при проведении специального исследования идентифицировать личность писавшего Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница даже в том случае, когда лицо умышленно изменяет свой почерк. См.: Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2004. С. 281.

Lessig Lawrence. Code: Version 2.0. Basic Books. 2006. P. 35.

Однако на определенном этапе развития сети Интернет потребности развития электронной коммерции стали вносить существенные коррективы в первоначальную архитектуру Интернета, направленные в том числе на повышение доверия контрагентов электронных сделок друг к другу. Поскольку проблема идентификации личности в сети Интернет порождена техническими особенностями данной сети, решение данной проблемы также должно иметь преимущественно технический характер. Одними из таких решений стали электронные аналоги собственноручной подписи, которые с той или иной степенью достоверности позволяют сделать Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница вывод о принадлежности сообщения определенному лицу, именуемые в обобщенном виде "электронная подпись" (см. далее).

Для целей вопроса, рассматриваемого сейчас, необходимо отметить, что соблюдение требований п. 2 ст. 434 ГК РФ, а вместе с тем наличие или отсутствие простой письменной формы в договоре, заключенном посредством сети Интернет, будет зависеть от того, имеет ли место какой-либо из видов электронной подписи, предусмотренный действующим законодательством, и если да, то были ли соблюдены требования, предъявляемые к ее использованию. При этом в ряде случаев может получиться парадоксальная ситуация: если письменная форма договора не соблюдена, то это в большинстве случаев влечет лишь невозможность сторон ссылаться на свидетельские Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница показания, но не лишает их возможности приводить письменные и иные доказательства. Распечатки переписки по электронной почте, платежные документы, подписанные акты сдачи-приемки товара и иные письменные доказательства могут служить основанием для признания договора, имевшего место быть, даже несмотря на отсутствие в нем действительной электронной подписи. В результате мы так или иначе (хотя и окольными путями) приходим к тому, что при условии надлежащего сопровождения процесса исполнения договора, заключенного с нарушениями требований к письменной форме, можно тем не менее ссылаться на его наличие. Нормы российского законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы являются более либеральными, чем нормы, устанавливающие требования к этой Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница самой письменной форме. Так что большая часть сделок в сфере электронной коммерции, заключаемых посредством обмена документами, являются действительными. Сомнения в соответствии их письменной формы эффективно устраняются наличием документов, относящихся к исполнению договора хотя бы одной стороной.

3.2. Заключение договора посредством совершения

конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 ГК РФ)

Далеко не все договоры, заключаемые в электронной среде, заключаются посредством обмена электронными документами. Как отмечалось ранее, заключение договора путем обмена документами предполагает индивидуализированный характер документов, которыми обмениваются стороны. Если же договор с интернет-магазином заключается на основании публичной оферты, то в данном случае нет обмена документами для целей п. 2 ст. 434 ГК РФ, а имеет место Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница заключение договора по п. 3 ст. 434 ГК РФ (акцепт оферты путем конклюдентных действий). Получение автоматического подтверждения от магазина о принятии заказа будет доказательством получения оферентом акцепта со стороны потребителя .

--------------------------------

Зак А.Ю. Нарушения прав потребителей при ненадлежащем исполнении договора дистанционной продажи в Интернете и способы их преодоления // Современное право. 2010. N 8.

Заключение договора по п. 3 ст. 434 ГК РФ осуществляется на основании волеизъявления лица, выраженного не в его формальных письменных заявлениях, а в его поведении.

Признание договора заключенным в таких случаях привносит гибкость и оперативность в процесс его заключения, что жизненно необходимо для электронной коммерции. В сфере электронной коммерции договор, заключенный конклюдентными действиями Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница, может принимать форму соглашений, заключаемых путем щелчка мышью (click-wrap), и соглашения, заключаемого путем использования веб-сайта (browse-wrap).

Под click-wrap-соглашением понимается договор, заключаемый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише "я согласен", сопровождающей текст такого договора. Данные соглашения впервые возникли в сфере лицензирования программного обеспечения, придя на смену так называемым оберточным лицензиям, при которых условия договора излагались на упаковке материального носителя компьютерной программы. В настоящее время click-wrap-соглашения широко используются и в иных сферах, не связанных с лицензированием компьютерных программ, например при предоставлении доступа к контенту или сервисам в сети Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница Интернет.

С учетом достаточно необычного способа заключения договора с точки зрения классической доктрины договорного права и ряда сопряженных с этим правовых проблем не вызывает удивления тот факт, что с момента появления подобных соглашений ведутся споры об их юридической силе.

Впервые вопросы о юридической силе click-wrap-соглашений и "оберточных" лицензий, выступающих в качестве их предшественника, были предметом рассмотрения американских судов. Изначально суды отказывались признавать действительность подобных соглашений по причине отсутствия явно выраженного согласия с их условиями со стороны лицензиата и игнорировали положения, содержащиеся в них при рассмотрении споров . Ситуация кардинально изменилась после вынесения Седьмым окружным судом США решения Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница ProCD, Inc. v. Zeidenberg . Ключевую роль в аргументации суда сыграл тот факт, что у ответчика имелась возможность ознакомиться с условиями лицензионного соглашения до начала использования продукта, а также право вернуть его в случае несогласия с такими условиями. Поскольку ответчик этого не сделал, то, по мнению суда, это можно рассматривать как согласие с выставленными условиями и, как следствие, возникновение договора.

--------------------------------

Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 ( Cir. 1991).

908 F. Supp. 640, 644 (W.D. Wis. 1996).

Указанная логика легла в основу дальнейшей судебной практики, в которой признавались действительными click-wrap-соглашения. Как указал один из судов, если суды признают Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница действительными условия "оберточных" лицензий, то условия click-wrap-соглашений тем более должны быть признаны таковыми, поскольку согласие пользователя с ними является более явно выраженным .

--------------------------------

i.LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002).

Исторически первым судебным решением, в котором была признана юридическая сила собственно click-wrap-соглашения, являлось решение по делу Hotmail Corp. v. Vans Money Pie, Inc., в котором соглашение о порядке пользования почтовым ящиком на сайте www.hotmail.com было признано действительным, включая условие о запрете рассылки спама .

--------------------------------

No. C-98 JW PVT ENE, C98-20064JV, (N.D. Cal Apr. 1998).

Другим решением, часто упоминаемым Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница при рассмотрении вопросов, связанных с юридической силой click-wrap-соглашений, является решение по делу Caspi v. Microsoft Network, L.L.C. . В данном деле суд штата Нью-Джерси признал действительным соглашение об оказании сервисов Microsoft Network (MSN), в соответствии с которым все споры должны были рассматриваться в King County штата Вашингтон. Поскольку пользователь подал иск не по установленной договором подсудности, иск был отклонен. Суд сослался на решение Верховного суда США, в котором было признано действительным условие о договорной подсудности, изложенное в стандартных условиях перевозчика, к которому делалась отсылка мелким шрифтом на билете . По мнению суда, между данными случаями имеется Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница непосредственное сходство, поскольку существенных различий между условиями на бумажном носителе и на электронном носителе нет. В обоих случаях у потребителей была потенциальная возможность предварительно ознакомиться с условиями договора. Причем соответствующее условие соглашения с Microsoft Network не было выполнено мелким шрифтом, равно как не предпринимались попытки скрыть его от взора пользователя иным способом. Все это свидетельствовало, по мнению суда, о действительности соответствующего условия, поэтому интересы гражданского оборота и публичного порядка требовали от суда подтвердить его юридическую силу.

--------------------------------

732 A.2d 528, 529 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1999).

Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 U.S. 585 (1991).

Конечно, нельзя сказать, что американские суды Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница безоговорочно признают юридическую силу оберточных лицензий и click-wrap-соглашений. Существуют решения, в которых такие соглашения признавались не имеющими юридической силы. При этом в качестве основания для такого решения выступала недобросовестность условий, содержащихся в таких соглашениях, а не противоречие механизма его заключения каким-либо положениям договорного права .

--------------------------------

См., например: Comb v. PayPal, Inc. 218 F. Supp. 2d 1165 (N.D. Cal. 2002). В данном решении недобросовестными были признаны условия click-wrap-соглашения о рассмотрении споров по месту нахождения провайдера услуг, в то время как пользователь находился в другом штате; условие о праве провайдера услуг на одностороннее изменение условий соглашений без уведомления пользователя и Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница некоторые другие.

Судебная практика и доктрина европейских стран также высказываются в пользу жизнеспособности конструкции click-wrap. Основу для вывода о действительности такого механизма заключения договора заложила ст. 9 Директивы N 2000/31/EC "Об электронной коммерции". Она предписывает странам - участницам ЕС обеспечить в их национальном праве возможность заключения договоров в электронном виде, в том числе уделив особое внимание тому, чтобы существующие положения о порядке заключения договоров не препятствовали юридической силе электронных договоров.

Договор, заключенный посредством щелчка мышью (click-wrap), признается действительным в Англии , Италии , Франции , Германии , Канаде и ряде других стран.

--------------------------------

Reed C., Angel J. Op. cit. P. 110. В английской доктрине часто Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница обсуждается дело Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd (1996. S.L.T. 604), где лицензионное соглашение click-wrap было признано действительным шотландским судом.

Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case N 206/2001 R.G.A.C. // http://www.riceragiuridica.com/sentenze/index.php?num=868. В данном деле было признано действительным соглашение о подсудности, включенное в соглашение, возникающее при размещении заказа на веб-сайте.

См.: ст. ст. 1369-4, 1369-5 ФГК, посвященные процессу заключения договора в электронной форме (введены в действие Ордонансом N 2005-674 от 16 июня 2005 г.).

BGH, 7.11.2002. NJW 2002, 363. В данном деле суд принял во внимание для целей определения наличия договорных отношений между истцом Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница и ответчиком факт выражения последним согласия со стандартными условиями онлайн-аукциона посредством клика на кнопку "я согласен", без чего товар не мог быть выставлен на продажу, что свидетельствовало, по мнению суда, о совершении ответчиком оферты.

Rudder et al. v. Microsoft Corp. Ontario Supreme Court. 1999, 2 C.P.R. 474.

Российское право не содержит специальных положений, посвященных соглашениям, заключаемым посредством щелчка мыши. Следовательно, данный механизм заключения договора должен оцениваться через призму общих положений о заключении договора.

В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Данный пункт в Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница свою очередь предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, для того чтобы договор считался заключенным по п. 3 ст. 434 ГК РФ, необходимо, чтобы имели место 1) письменная оферта и 2) действие лица по выполнению указанных в ней условий.

При заключении click-wrap-соглашения имеет место предложение заключить договор, исходящее от правообладателя (провайдера). Данное предложение изложено в письменной форме, т Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница.е. с использованием алфавита, набора букв и иных письменных символов . Такое предложение можно расценивать как оферту, поскольку оно, как правило, содержит указания на его юридически обязывающий характер и намерение оферента считать себя связанным им в случае его акцепта пользователем. Также оно обычно содержит необходимые существенные условия соответствующего договора либо непосредственно, либо инкорпорируя их путем отсылки к иным документам.

--------------------------------

Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет. С. 18.

Поскольку в тексте соглашения имеются указания на то, что, кликая по кнопке "я согласен", пользователь выражает свое согласие с условиями договора, совершение таких действий Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница является действием по выполнению указанных в оферте условий, т.е. акцептом письменной оферты конклюдентными действиями.

Для повышения шансов на признание наличия соглашения целесообразно принимать во внимание те обстоятельства, которые учитывали зарубежные суды при решении вопроса о наличии действительного соглашения между сторонами, заключенного по модели click-wrap .

--------------------------------

Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. Oceana Publications: N.Y., 2004. P. 421; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 325 - 326.

Во-первых, пользователю должна быть обеспечена возможность предварительного ознакомления с условиями такого договора до того момента, как договор будет считаться заключенным. При этом желательно, чтобы кнопка Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница "согласен" находилась в конце текста такого соглашения и могла быть активизирована только при условии скроллинга всего текста с начала и до конца. Можно усилить выражение согласия лица с условиями соглашения добавлением фразы "С условиями договора ознакомился и согласен".

Во-вторых, пользователь должен иметь возможность отказаться от принятия его условий и от совершения сделки соответственно. Свобода принятия решения о заключении или незаключении договора является важным элементом автономии воли лица, особенно если этот договор относится к категории договоров присоединения. Тот факт, что, имея возможность отказаться от заключения договора на условиях, с которыми он мог предварительно ознакомиться, лицо тем не менее продолжило процесс Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница заключения договора, является сильным аргументом в пользу наличия действительного волеизъявления с его стороны на заключение такого договора.

В-третьих, принятие условий соглашения должно являться необходимым с технической точки зрения условием получения услуги, доступа к информационному ресурсу, программному продукту. Без выражения пользователем согласия с условиями соглашения невозможен дальнейший процесс заключения договора (размещения заказа) или получения доступа к тем благам, по поводу которых заключается договор.

В-четвертых, учитывая, что при формировании заказа, сопровождающегося заключением click-wrap-соглашения, используются автоматизированные средства, на стадии заключении договора существует повышенная вероятность совершения ошибок при вводе данных. Особенно это касается потребителей, которые заполняют соответствующую форму на веб Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница-сайте. В связи с этим многие законы об электронной коммерции предусматривают специальные положения, направленные на минимизацию возможных ошибок. Директива ЕС N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" указывает, что национальное законодательство должно предусматривать обязанность обеспечивать наличие специальных средств для исправления ошибок, допущенных при вводе (ст. 11(2)). Такие специальные механизмы должны быть во всяком случае предусмотрены применительно к договорам с потребителями. В предпринимательских договорах стороны могут своим соглашением исключить их применение. Однако безотносительно к субъектному составу договора данные положения неприменимы при заключении договора путем обмена индивидуализированными сообщениями. Данное положение подкрепляется выделением отдельной обязанности по информированию потребителей о наличии таких средств (ст Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница. 10(1)(c)). Данные предписания были имплементированы в национальное законодательство различными способами. Некоторые страны (например, Италия, Ирландия, Финляндия) установили административную ответственность за их несоблюдение, другие страны предусмотрели наличие такого механизма в качестве условия действительности договора (Франция) или возможного фактора, способного повлечь его недействительность (Голландия) или расторжение (Германия, Великобритания). Несмотря на то что в России в настоящий момент подобные положения отсутствуют, наличие специальных механизмов, обеспечивающих возможность исправления ошибок, может учитываться при определении "качества" волеизъявления потребителя на заключение соответствующего договора.

Наконец, в-пятых, крайне важно обеспечить возможность распечатать и сохранить условия такого соглашения. Необходимость обеспечения такой возможности предписывается европейским и американским правом . Существуют Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница даже отдельные инициативы по стандартизации технических средств, используемых при создании click-wrap-соглашений, которые позволили бы сохранять каждое такое соглашение на жесткий диск пользователя при каждом клике по кнопке "согласен" , что могло бы быть весьма полезным, учитывая, что такие соглашения имеют тенденцию периодически изменяться предпринимателем в одностороннем порядке.

--------------------------------

См.: ст. II-3:105 (2) предусматривает обязанность предпринимателя при заключении договора электронным способом представлять договорные условия в текстовой форме (textual form). Текстовая форма означает представление информации с использованием знаков алфавита или иных символов средствами, допускающими ее прочтение, запись и воспроизведение на материальном носителе (I-1:106 (2)). Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница Christian von Bar and Eric Clive. Sellier. 2009. P. 223.

Единообразный закон США об электронных сделках в ст. 8 предписывает обеспечить возможность сохранения и последующего использования текста электронного соглашения, в противном случае договор может быть признан судом совершенным с нарушением письменной формы.

Leff L., Ahmad I. et al. XML for Click-Through Contracts // International Journal of Law and Information Technology. Vol. 17. N 2. 2008.

В Европе вскоре появится еще одно условие для подобного рода соглашений. В соответствии со ст. 8(2) Директивы N 2011/83/EU "О правах потребителей" если договор заключается электронным способом и предполагает наличие на стороне потребителя обязательства по оплате, то согласительная Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница кнопка или иная аналогичная функция, кликая на которую, потребитель выражает согласие с условиями заказа, должна быть обозначена как "заказ с обязательством оплаты" или иным аналогичным и достаточно определенным способом. В противном случае такой заказ (договор) не будет обязательным для потребителя. Таким образом, если оформление заказа, предполагающего осуществление оплаты, завершается выражением согласия с условиями click-wrap-соглашения, то вместо обычной формулировки "Согласен" или "С условиями ознакомился и согласен" должна быть использована формулировка вроде "С условиями соглашения и порядком оплаты заказа ознакомился и согласен". Положения указанной Директивы должны быть имплементированы и введены в силу до 13 июня 2014 г. Несмотря на то что положения директив Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница и иных актов ЕС не являются обязательными на территории России, представляется, что их добровольная имплементация российскими магазинами весьма желательна, тем более что рано или поздно сходные положения будут введены и в российское потребительское законодательство, как это уже имело место применительно ко многим положениям о дистанционных продажах. Если же российский интернет-магазин допускает возможность заключения договоров с потребителями, проживающими в европейских странах, то следование положениям европейского законодательства превращается из желательного в практически обязательное.

--------------------------------

Directive 2011/83/EU "On consumer rights" // Official Journal of the European Union. L 304/64. 22.11.2011.

В целом можно сделать вывод, что соглашения click-wrap вполне имеют право на Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница существование в рамках российского права . Не только потому, что укладываются в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ, но и потому, что применительно к их предшественникам - "оберточным" лицензиям - отечественные суды и представители доктрины обычно относятся благосклонно во многом благодаря положениям законодательства (п. 3 ст. 1286 ГК РФ ), прямо предусматривающим такой особый порядок заключения договора. Если же мы признаем действительность "оберточных" лицензий, где согласие пользователя с ее условиями выражено гораздо менее очевидным образом, то click-wrap-соглашения должны признаваться и подавно, так как в них дается возможность предварительно ознакомиться с условиями и согласие с ними является выраженным в явной форме и обеспечивается техническими средствами Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница.

--------------------------------

Действительность click-wrap-соглашений признается в отечественной доктрине. См.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предлагается внести в главу 70 ГК РФ "Авторское право"? // Патенты и лицензии. 2012. N 1; Кучер А.Н. Указ. соч. С. 327; Калятин В.О. Право в сфере Интернета. С. 336.

Ранее соответствующее положение было предусмотрено в п. 3 ст. 14 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Концепция browse-wrap, иногда именуемая также "web-wrap" (соглашение, принимаемое путем просмотра веб-сайта), относится к ситуациям, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но пользователь не выражает Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница согласия с его условиями в явной форме . Предполагается, что в качестве акцепта выступает фактическое использование веб-сайта, компьютерной программы, онлайн-сервиса или иного блага. Насколько соответствующие действия могут свидетельствовать об акцепте условий такого соглашения, следует анализировать в каждом конкретном случае. С одной стороны, как отмечалось ранее, судебная практика допускает квалификацию в качестве акцепта действий лица по использованию блага, являющегося предметом оферты . С другой стороны, в таких случаях усложняется доказывание того факта, что пользователь был заранее (т.е. до начала использования) ознакомлен с условиями соглашения.


documentbblwyij.html
documentbblxfsr.html
documentbblxncz.html
documentbblxunh.html
documentbblybxp.html
Документ Глава 3. ДОГОВОРНЫЕ АСПЕКТЫ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ 3 страница